COMENTARIO SOBRE LA DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO DE SUSPENDE DECRETO 227 DE 2023

Óscar Taborda Velásquez

Abogado

Mg. en Derecho Económico

M.Sc. en Economía y Regulación de los Servicios Públicos Domiciliarios

MBA(c)

A través de auto del 2 de marzo del 2023, en el marco de una acción de nulidad simple, y como medida cautelar, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (en adelante el “Consejo de Estado”) suspendió provisionalmente el Decreto 227 de 2023 “Por medio del cual se reasumen algunas de las funciones presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” (en adelante el “Decreto”).

A juicio de los demandantes, el Decreto (i) se expidió irregularmente al desconocer la obligación de publicidad de los actos administrativos, pero adicionalmente, (ii) el Decreto se expidió con violación a normas superiores, (iii) el Decreto está viciado por falta de competencia, y (iv) el Decreto está viciado por falsa motivación.

En definitiva, el problema jurídico que subyace en este caso, - tal y como lo señaló el Consejo de Estado en el referido Auto - consiste en determinar si la regulación del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios fue asignada por el Constituyente al Presidente de la República, y en consecuencia, si le era dable asumir las funciones que la Ley 142 y 143 de 1994 le asignaron a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante “CREG”) y a la Comisión de Regulación de Acueducto y Saneamiento Básico (en adelante “CRA”) (en conjunto las “Comisiones de Regulación”).

Respecto del presunto desconocimiento de la obligación de publicidad, el accionante indicó que el proyecto de Decreto no estuvo publicado por los 15 días que dispone el Decreto 1085 de 2001 (en adelante el “Decreto Único de la Presidencia”), y tampoco señaló las razones por las cuales, el proyecto de Decreto se exceptuaba de dicha obligación.

En cuanto a la presunta violación de normas superiores, el accionante señaló que el Decreto desconoce que, un asunto son las facultades otorgadas al Presidente de la República a través del artículo 370 de la Constitución Política de Colombia, y otras son las facultades que por virtud del artículo 150 Constitucional, el Congreso de la República le asignó a las Comisiones de Regulación.

En el entendido de lo anterior, el Presidente de la República no tendría competencia para asumir facultades de regulación del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios. Por el contrario, sus facultades se limitarían a la definición de las políticas de administración y gestión de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Por ello, al asumir el Presidente de la República la regulación del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, estaría actuando so pena de una falta de competencia.

Finalmente, y bajo el entendido de que los supuestos sobre los cuales el ejecutivo motivó el Decreto no corresponden con la realidad jurídica, a juicio del accionante, el Decreto estaría viciado de falsa motivación.

Por su parte, a través de escrito identificado con el radicado 20231001037441 del 7 de marzo del año en curso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante la “Superintendencia”) interpuso el solicitud de coadyuvancia (recurso de súplica) a favor de la cabeza del ejecutivo, solicitando el levantamiento de la suspensión del Auto por las siguientes razones: (i) no se establece en la solicitud con claridad el perjuicio irremediable o el peligro eminente que se quiere evitar tras la expedición del Decreto, por el contrario, (ii) el Decreto tiene como finalidad que el Presidente de la República reasuma las funciones que constitucionalmente le han sido asignadas. De otra parte, a juicio de la Superintendencia (iii) el Decreto no constituye un acto reglamentario, y/o, específico de regulación sujeto a la obligación de publicidad, y por el contrario se trata de un acto administrativo de carácter general. En gracia de discusión, el proyecto de Decreto fue publicado por dos (2) días y contó con comentarios de varios agentes y gremios del sector. (iv) En adición a lo anterior, aduce la Superintendencia que el Decreto lo único que hace es permitir que el Presidente reasuma la definición de políticas y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios conforme con el artículo 370 constitucional y el artículo 68 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior significaría, - soportándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del artículo 68 de la Ley 142 de 1994 – que las facultades a las que alude el artículo 370 constitucional incluirían la potestad regulatoria sobre las tarifas a cargo del Presidente de la República[1].

A la luz de todo lo anterior surgen las siguientes preguntas: (i) ¿las funciones de administración y control de eficiencia y las funciones de control de tarifas en materia de servicios públicos domiciliarios son conceptos? (ii) ¿cuentan las Comisiones de Regulación con funciones directamente asignadas por el legislador, o, por el contrario, éstas son el resultado de un acto de delegación? (iii) ¿Cómo se relaciona esta disyuntiva con la Ley 143 de 1994 que refiere específicamente a las funciones de la CREG?

Comentario: A juicio del suscrito y con base en el marco normativo vigente puede concluirse que, por un lado, el artículo 370 constitucional asignó al Presidente de la República la función de establecer “las políticas de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios” dicha función puede ser delegada en las Comisiones de Regulación.

De otra parte, el artículo 150 (23) constitucional asignó al Congreso de la Republica la función de “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”. Como consecuencia de las facultades del legislador, el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con una ley general en materia de servicios públicos domiciliarios, esto es, la Ley 142 de 1994, pero adicionalmente, cuenta con una norma especial respecto del servicio público domiciliario de energía eléctrica, es decir, la Ley 143 de 1994.

En el caso de la Ley 142 en su artículo 68, se relaciona el contenido del artículo 370 constitucional, asimismo, indica en su inciso segundo que “Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”. En igual sentido el artículo 70 de la misma norma estableció la estructura orgánica de las Comisiones de Regulación “(…) en el evento de la delegación presidencial (…)”. Finalmente, el artículo 73 relaciona las funciones de las Comisiones de Regulación dentro de las cuales se encuentra el establecimiento de fórmulas tarifarias (núm. 73.11).

En el caso de la Ley 143 se puede destacar el artículo 9 en el que indica que la función de inspección vigilancia y control del servicio público de energía eléctrica lo ejercerá el Presidente por intermedio de la Superintendencia. En cuanto al régimen tarifario, la norma indica expresamente en el artículo 23 que para el cumplimiento de las funciones establecidas en el artículo 20[2] de la precitada Ley, la CREG tendrá dentro de sus funciones generales: (i) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, (ii) aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas, (iii) definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados, y, (iv) fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados, entre otras. No es posible encontrar en la norma referencia alguna a la fijación de políticas de administración y gestión de eficiencia.

De otra parte, tenemos que en el artículo 48 de la Ley 489 de 1998 se indica que “Las comisiones que cree la ley para la regulación, de los servicios públicos domiciliarios mediante asignación de la propia ley o en virtud de delegación por parte del Presidente de la República, para promover y garantizar la competencia entre quienes los presten, se sujetaran en cuánto a su estructura, organización y funcionamiento a lo dispuesto en los correspondientes actos de creación” (Subrayas fuera del texto).

De todo lo anterior se pueden desprender las siguientes posturas:

(i) La fijación de políticas sobre administración y control de eficiencia sobre los servicios públicos domiciliarios es una función del Presidente de la República que puede ser delegada en las Comisiones de Regulación. Se entiende que la fijación de tales políticas implica la posibilidad de regular tarifas por virtud del artículo 73 de la Ley. Esto en razón a que el inciso segundo del artículo 68 de la Ley 142 de 1994 daría a entender que cuando se refiera a las Comisiones de Regulación en dicha ley, se entenderá que hace referencia al Presidente de la República si las facultades no han sido delegadas, y en este caso, reasumidas.

(ii) La fijación de políticas sobre administración y control de eficiencia hace alusión a un concepto totalmente distinto al de regulación de tarifas. Esto, basados en el hecho de que el artículo 48 de la Ley 489 de 1998 hace expresa alusión a la función de regulación que podrían tener las Comisiones de Regulación por asignación directa de la Ley, o, por delegación Presidencial, y no, al concepto de definición de políticas de administración y control de eficiencia. Derivado de lo anterior, la función regulatoria podría ser concurrente entre las Comisiones de Regulación y el Presidente de la República dependiendo de lo preceptuado por el Congreso de la República a través de la Ley.

Bajo ese entendido, la Ley asignó específicamente las facultades de regulación de tarifas a las Comisiones de Regulación a través del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y para el caso específico del servicio público domiciliario de energía eléctrica a través del artículo 23 de la Ley 143 de 1994. Por su parte, al Presidente de la República le serían dadas otras facultades regulatorias, sobre la materia de cara a la fijación de políticas complementando lo que indica la Ley.

(iii) Con independencia de si la noción de fijación de políticas de administración y control de eficiencia de los servicios públicos y regulación son o no competencias equivalentes, por virtud de la Ley 143 de 1994 (ley especial que prima sobre la ley general por virtud del Artículo 5° de la Ley 57 de 1887 y el artículo 2° de la Ley 153 de 1887) la facultad de regulación de tarifas para el servicio público domiciliario de energía eléctrica corresponde específicamente a la CREG por asignación directa del legislador en ejercicio del artículo 150 (23) constitucional, no siendo entonces una facultad delegada y con ello, susceptible de ser reasumida.

De hecho, en los decretos 1524 y 2253 de 1994 por los cuales el Presidente de la época ejerció la facultad de delegación contenida en el artículo 370 constitucional, el artículo 1 del decreto 2253 fue claro en señalar que dicha delegación de la definición de políticas de administración y control de eficiencia, para el caso de la CREG, se realizaba sin perjuicio de sus funciones (propias) establecidas en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 (esto, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2 del decreto 1524 de 1994). En ese entendido estaríamos frente a una norma clara que a la luz del artículo 27 de la Ley 57 de 1887 no le estaría dado al interprete apartarse.

¿Qué ocurriría en el caso de la CRA? Allí pueden adoptarse al menos dos posturas partiendo de la base de que dicha comisión no tiene una norma independiente a la Ley 142 de 1994. Esto significa que el Consejo de Estado deberá acudir a la Ley 57 de 1887 para dirimir frene a alguna de las siguientes alternativas:

(i) Asumir literalmente el inciso segundo del artículo 68 de la Ley 142 de 1994 al cual hemos hecho referencia, y, en consecuencia, entender que, cuando dicha ley refiere a las comisiones de regulación, debe entenderse que se refiere al Presidente de la República si este no ha delegado o ha reasumido las funciones a las que refiere dicha ley, y en donde se comprende la definición de políticas de administración y gestión de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios así como las funciones de regulación contenidas en dicha norma.

(ii) Reconocer que la Ley 142 de 1994 atribuyó competencias específicas a la CRA en materia de servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de aquellas en las que sea delegatario. Esto significaría concluir que, la redacción del artículo 70 en su primer inciso hace referencia a dos situaciones distintas.

Por una parte, las facultades asignadas directamente a la CRA cuando el artículo indica que “Para el cumplimiento de las funciones que les asigna esta Ley, (…) las comisiones de regulación tendrán la siguiente estructura orgánica (…)”. Por otra parte, refiriéndose a la misma estructura orgánica de la comisión en los eventos en los que sea delegataria se habría incluido el segundo presupuesto separado por una coma (,) enumerativa y no explicativa (“Para el cumplimiento de las funciones (…), en el evento de la delegación presidencial (…)”).

En conclusión, a juicio del suscrito, para el caso de la CREG la normativa en clara en haberle asignado directamente las funciones regulatorias en materia del servicio público domiciliario de energía eléctrica, particularmente en materia tarifaria. En el caso de la CRA, al no contar una norma especial – en comparación con la CREG – el Consejo de Estado deberá adelantar una labor interpretativa entendiendo la naturaleza y finalidades de las Comisiones de Regulación.

[1] En igual sentido, la Superintendencia apeló al contenido del artículo 70 de la Ley 142 de 1994 que señala que: “Para el cumplimiento de las funciones que les asigna esta Ley, en el evento de la delegación presidencial, las comisiones de regulación tendrán la siguiente estructura orgánica, que el Presidente de la República modificará, cuando sea preciso, previo concepto de la comisión respectiva dentro de las reglas del artículo 105 de esta Ley”. [2] “ARTÍCULO 20. En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible.” (Subrayas fuera del texto).